你真的了解经济补偿计算基数吗？| 劳法

上期公众号LAOFA劳法君为大家分享了全国各地区关于经济补偿分段计算的相关规则，本期公众号将继续与各位HR伙伴探讨，计算经济补偿时的另一难题：如何确定经济补偿的计算基数。

劳动争议司法实践中，员工在主张经济补偿金额时，一般以其离职前12个月的应发工资计算所得金额，但企业认为应按实发工资计算经济补偿。经济补偿到底是按照实发工资计算，还是按照应发工资计算。LAOFA劳法君相信这是困扰很多企业HR、律师等司法实务工作者的一大难题，该问题确实在各地的规定及司法实践中存在分歧，具体如下：

例如在李某、深圳某货拉拉科技有限公司北京分公司劳动争议(2023)鲁13民终1173号一案中，审理法院认为“用人单位每月代劳动者代扣代缴的社保费、住房公积金，是个人的货币性收入，属于工资的组成部分，所以个人代扣代缴部分应包含在经济补偿金计算基数之中。法律没有明文规定经济补偿金计算基数即离职前12个月的平均工资是否扣除个人所得税，但该部分亦是劳动者个人合法所得，故应得工资通常亦指税前工资。”其他类案判例可参见 (2021)陕0114民初2892号、（2020）陕01民终15898号、（2022）辽03民终4589号、（2021）粤15民终306号、(2020)苏01民终4877号、（2023）京03民终13230号。

《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第18问

问：如何确定解除或终止劳动合同经济补偿的月工资基数？

答：劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货币性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。

例如在高某某、西安某信息技术有限公司劳动争议（2023）陕01民终24828号一案中，二审法院认为“西安某信息技术有限公司虽认可高某某的月工资6000元，但实发工资扣除了代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费等费用，故一审判决依据高某某离职前十二个月平均工资为5147.93元，作出西安某信息技术有限公司应向高某某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为30887.58元，并无不当。”其他类案案例可参见 (2022)鲁02民终13826号、(2023)粤01民终7356号、(2022)鄂01民终20263号。

古有诗仙李白诉说蜀道之难，今有企业HR计算经济补偿之难。在解决了上一个难题后，紧接着我们一起探讨下：经济补偿包括加班费吗？

1）《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》（具体参见上文）

2）《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第97条

在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。

例如在江苏某纺织集团有限公司与曹某劳动争议（2021）苏10民终497号一案中，审理法院认为“工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。因此，劳动者的月工资应包括加班工资，上诉人主张剔除加班费900元，按照2993元作为计算基数的主张，于法无据。”其他类似判例可参见（2021）陕01民终3684号、（2020）皖民申1283号、（2020）京03民终13230号等。

1）上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)第5问

关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

2）《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第29条（具体参见上文）

例如在王某与上海某实业发展有限公司劳动争议纠纷（2021）沪民申137号一案中，审理法院认为“经济补偿应以劳动者的正常工作时间所获取的工资报酬为计算基数。由于加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。因此，二审法院在确定王丽明的赔偿金数额时未将其加班工资一并作为基数计算，并无不妥。”其他类案判例可参见（2021）鲁10民终1666号、（2020）川01民终12304号。

经济补偿一般按照员工正常工作期间的平均工资计算，对于员工在医疗期、病假、产假、停产放假等非正常工作期间的工资，是否应计入经济补偿计算基数，具体如下：

（1）《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第17条

《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”中对月工资的理解?

月工资应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

（2）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第11条

劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

司法实践中对于经济补偿基数是否包括非正常工作期间的工资，各地司法裁审口径不一致。例如在陕西某电子科技有限公司榆林分公司与付某劳动争议（2021）陕民申1737号一案中，再审法院认为“根据规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，原审法院以申请人在该时间停产放假，不能反映劳动者真实工资情况为由，依据被申请人解除劳动合同前正常领取工资期间的平均工资计算经济补偿金，亦无不当。”其他类案判例可参见（2021）粤01民终7309号、（2020）苏01民终241号、（2021）皖01民终2452号等。

但在段某与北京某功夫剧院有限公司劳动争议(2021)京0101民初14167号一案中，审理法院认为“原告主张应按2019年度正常工作期间工资基数计算补偿金，但是《劳动合同法》第四十七条已经明确规定了解除劳动合同经济补偿金的计算基数为劳动者离职前十二个月平均工资，原告离职前是处于待岗状态，对于待岗期间工资标准法律有明确规定，原告主张按离职前上一年度月平均工资标准计算经济补偿金，于法无据，本院不予支持。”其他类案可参见（2019）京03民终12545号、（2019）粤03民终25157号等。

经济补偿是企业对员工在职期间的付出与贡献所作的一种补偿，该补偿涉及的是员工劳动权益和企业经济成本二者之间的衡量。从公平角度出发，并结合《劳动合同法实施条例》相关规定的文义，laofa君认为经济补偿可按照劳动者正常工作期间的应发工资计算，当然也包括劳动者应得的加班工资。

各位读者是否认同LAOFA劳法君的观点呢，

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