重磅解读！《劳动争议司法解释二》21条全攻略（一）|劳法LAOFA

近日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，下称“《劳动争议司法解释二》”），共计21条，将于2025年9月1日正式施行。作为劳动争议领域的“重磅新规”，它直面转包分包、混同用工、二倍工资、竞业限制、社保缴纳等10大实务痛点，统一了裁审尺度，既为劳动者维权提供清晰指引，更给企业用工合规划下“红线”。

本文结合新规原文、最高法典型案例及实务解读，逐条拆解21条规则，每条均附“内容解读+企业合规建议”，帮企业提前规避风险，从容应对新规！

转包/分包用工主体责任——建筑行业别踩“包工头资质缺失坑”

具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

（1）剑指行业乱象：针对建筑行业“包工头注册个体户规避责任”的问题，即便包工头办了个体户执照，只要无建筑施工资质（合法经营资格），工程承包人仍需承担用工主体责任（支付工资、工伤待遇）。

（2）突破合同相对性：劳动者无需再受困于包工头无支付或赔偿能力的单一渠道，也可选择直接向有资质的承包人追责。

（1）严格资质审查：发包方在发包业务时，或总承包方在分包或转包业务时，可通过“全国建筑市场监管公共服务平台”核查分包方/转包方的营业执照、行业资质（如建筑施工总承包资质），避免与无资质主体合作；

（2）留存书面协议：签订转包/分包合同时，明确约定“资质合规义务”及追偿条款（如因对方无资质导致赔偿，可全额追偿）；

（3）代发工资备案：承包单位可选择监管或代发工资方式对分包方用工薪酬进行管控，留存工资系代发证据，降低欠薪风险。

外国人劳动关系认定——“合法就业”是前提，放宽但不放松

不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

（1）规制常见挂靠模式：运输（个体司机挂靠物流公司）、快递（个人挂靠网点）、医药（无资质企业借用药企牌照）等行业的“挂靠”被明确约束，即被挂靠单位可能承担用工主体责任；

（2）被挂靠方无免责空间：即便被挂靠单位主张“非直接用工”，也需对挂靠方招用的劳动者承担工资、工伤责任。

（1）拒绝违规挂靠：不向无资质组织/个人出借营业执照、经营资质，避免因“挂靠”陷入劳资纠纷；

（2）风险评估前置：若确需合作，需核查挂靠方的经营资格、偿债能力，签订书面协议明确责任划分（但不能因此对抗劳动者主张）；

（3）用工信息备案：对挂靠方招用的劳动者，留存其岗位、工资发放记录身体健康状态等，避免被认定为“实际用工主体”。

关联企业混同用工——“一套人马多块牌子”须担连带责任

劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

（1）劳动关系认定标准：有书面合同的，以合同约定为准；无合同的，从用工管理方面评判：如谁安排工作、谁考核、谁发工资）；

（2）连带责任原则：关联企业之间应明确约定工资福利等责任承担，未未明确约定的，关联企业（母子公司、控股公司等）需共同承担工资、福利责任。

（1）“四统一”原则：确保劳动合同签订主体、工资支付主体、社保缴纳主体、用工管理主体一致，避免混同用工责任不明；

（2）书面协议明确责任：确需跨公司用工的，签订《借调协议》，明确“劳动关系归属原单位”“工资/社保承担方”，须经劳动者同意并签字确认；

（3）留存用工证据：跨企业（关联企业）间的人员调动，留存调岗通知、劳动者确认书，避免后续争议。

外国人劳动关系认定——“合法就业”是前提，放宽但不放松

外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留资格的；

（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

（1）涉外劳动关系用工条件放宽：相比原规定“需三证齐全”，新规简化为“绿卡”“工作许可+合法居留”即可，覆盖普通外籍员工；

（2）仍需“从属性审查”：符合上述情形仅是前提，还需结合考勤、固定工资、社保等，从其属性特征上判断是否为劳动关系。

（1）入职“三步核查”：①核查身份文件（绿卡、《外国人工作许可证》、居留许可）；②通过“外国人来华工作管理服务系统”验证许可真实性；③签订书面劳动合同，明确工资、社保（无法参保的可购买商业保险补充）；

（2）动态跟踪证件有效期：及时提醒外籍员工办理证件续签，避免因证件过期导致“非法用工”；

（3）避免“劳务转劳动”风险：若与外籍人员建立劳务关系，需签订《服务协议》，明确服务内容、期限、报酬性质，避免被认定为劳动关系。

外国企业常驻代表机构——被明确为诉讼主体，还可追加外国企业参加诉讼

依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

（1） 诉讼地位突破：以往外国代表机构（如“微软中国代表处”）因无独立法人资格，难以作为诉讼主体，新规明确其可直接作为原被告；

（2） 补充责任保障：若代表处财产不足以承担责任，劳动者可申请追加设立它的外国企业为被告，确保劳动者权益能够实现。

（1）用工模式合规：代表处仍需通过外事服务机构，签订劳务派遣协议，避免“直接用工”（外国企业在中国无用工主体资格）；

（2）留存合作证据：保存与外事服务机构的派遣协议、工资代发凭证、社保代缴记录，防范“事实劳动关系”认定风险；

（3）诉讼应对准备：若涉诉，及时梳理与外国企业的关联证明，必要时可申请追加当事人，避免程序风险。

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